Alles was Recht ist! – Wer sich riskiert, kann die Verantwortung nicht anderen zuweisen!

Die Referentinnen und Referenten waren Bernd Aretz | Rechtsanwalt | AIDS-Hilfe Offenbach e. V. und Ulrike Horstmann| Rechtsanwältin | Hamburg. Die Moderation hatte Dr. Ulrich Heide | Deutsche AIDS-Stiftung inne.

Die Risiken und möglichen Konsequenzen ungeschützten Sexualverkehrs wie HIV-Infektion und andere sexuell übertragbare Infektionen sind in Deutschland der Bevölkerung durchgehend bekannt. Auf der Basis dieser relevanten Informationen sind die Partnerinnen und Partner einvernehmlicher Sexualität zu selbstständigen, autonomen Entscheidungen fähig. Eigenverantwortliche Selbstgefährdung ist nach deutschem Recht – aus gutem Grund – nicht strafbar. Deshalb gilt: Wer sich selbst riskiert, kann die (strafrechtliche) Verantwortung nicht anderen zuweisen.

HIV ist in unseren Breiten eine gut behandelbare Infektionskrankheit. Aids ist heute eine durch rechtzeige und konsequente Behandlung weitgehend vermeidbare Komplikation einer HIV-Infektion. HIV ist schwer übertragbar. Etwa die Hälfte der Neuinfektionen findet durch ihrerseits frisch infizierte Menschen statt, bei denen HIV mit den üblichen Testmethoden noch nicht feststellbar ist. Die Gefahr der Übertragung bei einem einzelnen ungeschützten Kontakt, der durchaus ausreichen kann, liegt statistisch deutlich im untersten Prozentbereich. Die Infektiosität sinkt auch unbehandelt nach und nach ab und geht gut therapiert gegen Null.

Eine gute Therapie ist sicherer als der Kondomgebrauch ohne Therapie. Prävention außerhalb des individuellen Beratungsgespräches ist also keine Frage des Einzelfalls, sondern der Statistik. Um die Wirksamkeit zu beurteilen – und auch die Frage, was schädlich ist – eignet sich jedoch das eigene Bauchgefühl kaum. Es gibt dafür die Public-Health-Wissenschaft. Nach Einschätzung des Robert Koch Institutes (RKI) weiß etwa ein Drittel der HIV-infizierten nicht um seine Infektion. Somit ist eindeutig, dass Prävention beim Selbstschutz ansetzen muss. Prävention bedarf klarer Botschaften. Alles was sie verwässert, ist tendenziell schädlich.

Ich halte es für wünschenswert, dass Infizierte offen mit ihrer Infektion umgehen und auch, dass sie „in freier Wildbahn“ Safer Sex praktizieren. Strafrecht beschäftigt sich aber nicht mit Wünschen, Moral oder Ethik sondern mit Verstößen gegen Vorschriften. Hier ist greift die Vorschrift des Strafgesetzbuches zur schweren  Körperverletzung, § 226 StGB, jedenfalls solange HIV nicht heilbar ist. Kommt es nicht zu einer Infektion, muss mindestens bedingter Vorsatz vorliegen, also dass eine Infektion, selbst wenn sie nicht beabsichtigt ist, billigend in Kauf genommen wird. Kommt es zur Infektion, reicht Fahrlässigkeit.

Juristisch ist in beiden Fällen auf der sicheren Seite, wer eine Einwilligung der Partnerinnen und Partner zum einvernehmlichen Sex ohne Kondom hat. Die muss nicht schriftlich erfolgen, noch nicht einmal ausdrücklich ausgesprochen werden, sondern kann sich auch aus den Umständen ergeben. Und hier kommt man in die Bewertungsfragen. Wer weiß, dass an manchen sexuellen Orten die Wahrscheinlichkeit, auf infizierte Partner zu treffen, besonders hoch ist oder mit Gruppen mit einer höheren Verdichtung von HIV sexuell verkehrt, weiß auch, worauf er sich einlässt. Das kann man als Einwilligung verstehen, Richter können es aber auch anders beurteilen. Die Frage, wie eine Entscheidung ausfällt, hängt dann doch wesentlich davon ab, wie weit den Urteilenden die Gepflogenheiten der Szenen bekannt sind und ob sie eine realistische Einschätzung von der Wahrscheinlichkeit der Übertragung haben. 

Ein weiterer juristischer Punkt ist der, wie die Beteiligung des anderen bewertet wird. Da berufen sich die Juristen gerne auf das „überlegene Sachwissen“. Die bzw. der Infizierte weiß, dass die Partnerin bzw. der Partner ungeschützt verkehren will, dies wahrscheinlich nicht zum ersten und auch nicht zum letzten Mal tut.

Er pflegt also einen Lebensstil, der das Risiko birgt, eine Infektion zu erhalten, möglicherweise schon eine zu haben. Das Wissen um die Gefährlichkeit manchen Tuns, ist nach einem Vierteljahrhundert HIV-Prävention wohl in den Köpfen verankert. Und wenn es um Aufklärungspflichten geht, kann man sich fragen, ob dann nicht auch gesagt werden muss, dass man auch zuvor ungeschützten Geschlechtsverkehr hatte und damit ein potenzielles Risiko darstellt, als denkbar frisch infizierter Mensch auch ein deutlich erhöhtes gegenüber dem schon länger Infizierten. Die bzw. der Infizierte weiß weiter, dass sie bzw. er gegenüber den Nichtgetesteten ein vergleichsweise geringeres Risiko darstellt. Die Partnerin bzw. der Partner verkehrt auf gleicher Augenhöhe und schützt weder sich, noch das Gegenüber, von dem sie bzw. er nicht weiß, ob es infiziert ist. Kann man da wirklich noch von überlegenem Sachwissen reden? Wer das Gespräch nicht sucht, sollte sich nach 25 Jahren Aufklärung nicht hinterher darauf berufen, dass man auf ihn als erwachsenen Menschen nicht aufgepasst hat.

Zur Frage der Vorsätzlichkeit noch eine Anmerkung: Es wird so leicht unterstellt, die Infektion des anderen sei billigend in Kauf genommen worden, um so zu bedingtem Vorsatz kommen zu können, der für eine Verurteilung erforderlich ist, wenn eine HIV Übertragung nicht stattgefunden hat. Was ist aber, wenn der Infizierte glaubt, der andere weiß was er tut? Er ist vielleicht selbst infiziert, sonst bestehe er ja wohl schon im Eigeninteresse auf Schutz. Oder wenn er glaubt, der andere lebt seine Sexualität so, dass er eine Infektion in Kauf nimmt? Angesichts der Behandlungsmöglichkeiten kann man sich so entscheiden und trotzdem hoffen, eine Infektion finde nicht statt. Falls doch, sei sie dem eigenen Lebensstil geschuldet. Oder kann man bei einer Wahrscheinlichkeit im Promillebereich nicht doch darauf vertrauen, es werde schon nichts passieren?

Eine völlig andere Frage ist die des Umgangs in Beziehungen, in denen sehr wohl Informationspflichten bestehen. In Abhängigkeitsverhältnissen oder bei nicht einvernehmlicher Sexualität kann von einer Gleichberechtigung und mutmaßlicher Einwilligung nicht ausgegangen werden. Im Übrigen aber gilt: Bei Partnern auf gleicher Augenhöhe ist jeder für seinen Schutz selbst verantwortlich. Das lässt sich nicht delegieren. Es ist doch absurd, wenn ein erwachsener Mensch behauptet: „Du hättest mir sagen müssen, dass ich Kondome benutzen sollte. Ich selbst bin zu blöd dazu, auf einen solchen Gedanken zu kommen.“

Bernd Aretz | Rechtsanwalt | AIDS-Hilfe Offenbach e. V.

Der Bundesgerichtshof (BGH) sagt grundsätzlich: Die Strafbarkeit beginnt dort, wo die HIV-infizierte Person kraft überlegenen Sachwissens das Risiko besser erfasst als der sich selbst Gefährdende. Die allgemeine Vorgabe zur Einhaltung allgemeiner gesundheitspolitischer Empfehlungen befreit infizierte Personen aufgrund des bei ihnen konkret gewordenen Risikos nicht von der Verantwortung, selbst Schutzvorkehrungen zu treffen.

Nach der Gesetzeslage wird in der Rechtsprechung der ungeschützte Geschlechtsverkehr von Personen, die von ihrer HIV-Infizierung und dem damit verbundenen Ansteckungsrisiko wissen, als gefährliche Körperverletzung beurteilt. Kommt es nicht zu einer Ansteckung, wird das oben genannte  Handeln als versuchte gefährliche Körperverletzung bewertet. Zum Verständnis, warum der BGH zu dieser grundsätzlichen Beurteilung gelangt, bedarf es der Darstellung der rechtlichen Voraussetzungen.

Für die Strafbarkeit muss sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung gegeben sein. Der objektive Straftatbestand ergibt sich aus Normen des § 223 und des § 224 Abs.1 Ziffer 5 StGB. Der Grundtatbestand des § 223 ist die sogenannte einfache Körperverletzung:

(1) Wer eine andere Person körperlich misshandelt oder an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.“
Als Gesundheitsbeschädigung ist im Sinne dieser Norm jedes Hervorrufen oder Steigern eines, vom Normalzustand der körperlichen Funktionen nachteilig abweichenden Zustandes anzusehen. Danach wird die bloße Infektion mit einer übertragbaren Krankheit als Gesundheitsbeschädigung beurteilt.

Die Norm des § 224 StGB beschreibt die Voraussetzungen zur Qualifizierung der Köperverletzung als gefährliche Körperverletzung und lautet:
(1) Wer die Körperverletzung
1. durch Beibringung von Gift oder anderen gesundheitsschädlichen Stoffen,
2. mittels einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs,
3. mittels eines hinterlistigen Überfalls,
4. mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich oder
5. mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

Die Qualifizierung des oben genannten Handelns zur gefährlichen Körperverletzung ergibt sich aus dem Tatbestandsmerkmal Ziffer 5: „mit einer das Leben gefährdenden Behandlung“.

Die „Lebensgefährdung“ ist dadurch begründet, dass auf der Grundlage der medizinischen Erkenntnisse die Infektion mit dem HI-Virus zumeist nach einer mehrjährigen Latenzphase ohne klinische Auffälligkeiten bei der überwiegenden Zahl der Virusträger über verschiedene Vorstadien letztlich zum Vollbild der Aids-Erkrankung führt und regelmäßig einen tödlichen Verlauf nimmt.

In subjektiver Hinsicht ist für eine Strafbarkeit der Vorsatz der handelnden Person in der Form des sogenannten bedingten Vorsatzes erforderlich. Der bedingte Vorsatz ist definiert als Wissen und bewusste Inkaufnahme der Verwirklichung der oben genannten objektiven Tatbestandsmerkmale. Ob diese allgemeinen Voraussetzungen für die Strafbarkeit auch tatsächlich vorliegen, entscheidet sich jedoch immer nach den konkreten Umständen des Einzelfalles.

So ist in dem Fall, in der eine HIV-infizierte Person eine Viruslast von Null hat, die Strafbarkeit verneint worden. Da die HIV-infizierte Person nach medizinischen Gesichtspunkten und menschlichem Ermessen nicht ansteckend ist, besteht objektiv keine Ansteckungsgefahr und damit subjektiv auch kein bedingter Vorsatz im Hinblick auf die Ansteckung anderer. Ebenso scheidet die Strafbarkeit aus, wenn die Person, die mit der HIV-infizierten Person ungeschützt verkehrt, die um die Infektion weiß und den Geschlechtsverkehr in voller Kenntnis der Sachlage ausübt. Die Rechtsprechung beurteilt das Handeln der sich gefährdenden Person in derartigen Fällen als eine freiwillige und eigenverantwortliche Selbstgefährdung oder wirksame Einwilligung.

Ein Aufgabenbereich des Rechtssystems ist es, den einzelnen Menschen vor Verhaltensweisen anderer zu schützen, die ihn in seinen Rechten, Gütern und Freiheiten beeinträchtigen. Eines der höchsten Güter ist der Schutz der Gesundheit und des Lebens. Dieser Schutz muss notfalls mit Mitteln des Strafrechts durchgesetzt werden. Wer von seiner HIV-Infektion weiß und diese seiner Sexualpartnerin bzw. seinem Sexualpartner nicht mitteilt, setzt auch bei einvernehmlichen ungeschützten Sexualkontakten seine Partnerin bzw. seinen Partner in rechtlich zu missbilligender Weise dem Risiko einer Gesundheitsbeschädigung aus. Sie bzw. er macht sich somit strafbar.

Ulrike Horstmann| Rechtsanwältin | Hamburg

Der Moderator eröffnet die Diskussion, indem er darauf verweist, dass der aktuelle Stand der Rechtsprechung und die Überzeugung der Aidshilfen sehr weit in der Frage zur Verantwortung auseinander liegen. Zudem lägen zwei sehr unterschiedliche Einstiegsreferate vor. Frau Horstmann berichtete vom aktuellen Stand der juristischen Ausgangslage ohne direkte Wertung, Herr Aretz war weniger juristisch, sondern stärker gesundheitspolitisch und medizinisch in seinen Ausführungen.

Ulrike Horstmann räumt ein, dass sich die juristische Sachlage als sehr komplex darstelle. Man müsse sehr genau unterscheiden, inwieweit der objektive und der subjektive Tatbestand im Einzelfall zu bewerten sind. Welche Stellungnahmen liegen vor, welche Argumente dienen der Forderung nach Verurteilung, welche der Forderung nach Freispruch.

Bernd Aretz stellt klar, dass die Rechtsprechung auf Beurteilungen von 1988 fußen würde. Damals sei ein völlig anderer Sachverhalt in Bezug auf eine HIV-Infektion gegeben gewesen. HIV ist heute eine gut behandelbare Krankheit und schwer übertragbar. Aktuelle Fakten und realistische Bilder würden in der Rechtsprechung völlig fehlen. Zudem sei die Frage der Einwilligung beim Sex die eigentlich entscheidende. Aidshilfen seien mit Schuld an der Rechtssituation, da sie ihre Meinungen und Stellungnahmen nicht deutlich genug kommuniziert hätten.

Der Moderator geht auf die Informationsdefizite seitens der Justiz ein. Im Kontext HIV und Aids agiere sie nicht zeitgemäß. Wer wäre für die Aufarbeitung dieser Defizite zuständig? Er wisse von keinen Studien über die Verfahren der letzten fünf Jahre. Wer wurde als Täterin bzw. Täter angeklagt? Es scheine, als waren es im Verhältnis zu den Neudiagnosen wesentlich weniger Homosexuelle als Heterosexuelle. Halten somit die Gerichte Homosexuelle für weniger schützenswert oder sollten sie es einfach besser wissen? Gibt es hier unterschiedliche Sachlagen bezüglich der sexuellen Orientierung?

Aretz antwortet, dass schwule Männer generell sensibilisierter für das Thema seien und daher weniger Anzeigen wegen einer HIV-Infektion stattfänden. Das persönliche Risikomanagement wäre abgeklärter, schwule Männer hätten ein größeres Risikobewusstsein. Auf die Frage, wer bei den Defiziten gefordert sei, sagt er: „Alle, die Ahnung vom Geschäft haben!“

Horstmann entgegnet, dass nicht die juristische Disziplin über die medizinische Sachlage entscheide, sondern sie auf Sachverständige angewiesen sei. Die Verteidigung müsse die Gutachter gut auswählen. Da alle diese Fälle Einzelfallentscheidungen sind, würde sich die Juristerei nur entwickeln, wenn man auch bei einzelnen Fällen Ergebnisse erzielen würde, die eine Veränderung in der Rechtssprechung bedeuten. Horstmann nennt als Schwachstelle im Juristischen, dass die Grundentscheidung des Gerichts davon abhinge, wem es Glauben schenkt. Somit fände auch immer eine subjektive Bewertung statt. 

Aus dem Publikum kommt der Hinweis, dass die aktuelle Rechtsprechung auch im „gesunden Rechtsempfinden“ der Allgemeinbevölkerung als richtig wahrgenommen werde. Somit müsse die Schuld-Unschuld-Debatte beachtet werden, damit nicht Richterinnen und Richter „an die Wand gestellt werden“, wenn sie Menschen freisprechen. Man müsse erst das Rechtsempfinden „Ich darf als Kundin bzw. Kunde unbedarft sein, denn die Anbieterin bzw. der Anbieter muss für meine Gesundheit sorgen.“ verändern.

Aretz äußert die Auffassung, die Juristinnen und Juristen würden sich gern darauf berufen, sie hätten keine Handlungsspielräume, sie seien dem Legalitätsprinzip verpflichtet. Daran könne man zweifeln, wenn man sehe, dass bei den 20 000 tödlich verlaufenden, durch Einhaltung hygienischer Standards vermeidbaren Krankenhausinfektionen, jährlich keine Staatsanwälte in den Klinikverwaltungen erscheinen. Am Legalitätsprinzip könne man auch seine Zweifel bekommen, wenn man sich die Praxis der Deals in Strafverfahren anschaue, die dazu dienen, den Gerichten Arbeit zu ersparen.

Horstmann wiederspricht dem: Es sei so nicht richtig. Zur Fahrlässigkeit gehöre die Unterstellung eines bedingten Vorsatzes. Dies sei einem Krankenhaus bezüglich seiner nicht eingehaltenen Hygienestandards jedoch in der Regel nicht nachweisbar. Man müsse die Rechtssprechung deshalb differenzierter sehen. Eine HIV-Übertragung sei in seiner Strafwürdigkeit mit einer Hepatitis-C-Übertragung vergleichbar. Die Zuordnung des Virenstamms bei HIV sei medizinisch allerdings viel einfacher nachweisbar. Und diesen Nachweis brauche es, um einen Einzeltäter überführen zu können. So war im Fall Nadja Benaissa die Seltenheit ihres Virenstammes ausschlaggebend für die Möglichkeit einer Verurteilung. Die Justiz müsse sich hier auf eindeutige medizinische Gutachten verlassen. In den meisten Fällen sei dies aber gar nicht so leicht möglich.

Ein Publikumsbeitrag meint, dass sich die Rechtsprechung an den aktuellen Stand des medizinischen Wissens anpassen müsse. Sie dürfe dabei aber keine Augenwischerei betreiben. Aids sei immer noch bei vielen hundert Menschen jährlich tödlich, einige würden nicht von den Therapien profitieren. Man könne deshalb nicht von einer Nicht-Tödlichkeit der HIV-Infektion ausgehen. Einschränkungen z. B. bei EKAF  müssten realistisch kommuniziert werden, man dürfe keinen Überoptimismus verbreiten.

Natürlich gebe es Tote und Therapieversagen, so Aretz. Trotzdem seien die meisten Toten Late Presenter, die zu spät von ihrer Infektion wussten. Man müsse zwischen den Tatbeständen unterscheiden, wie im Bereich der Prostitution. Hier beträfen Zwangsuntersuchungen nur einen begrenzen Teil der Prostituierten. Man setze viel mehr auf Freiwilligkeit. Somit habe der Freier die Verantwortung für sich selbst. Dies sei präventionstechnisch sinnvoll. Schließlich wisse man bei flüchtigen Begegnungen nicht, auf was man sich einlässt. „Aber auch das Standesamt böte keinen Schutz vor einer HIV-Infektion.“

Strafrecht ist kein taugliches Mittel der Prävention. Dennoch konnte man sich beim Auftakt des Justizskandals um Nadja Benaissa nicht des Eindrucks erwehren, dass der zuständige Staatsanwalt meinte, etwas Gutes für die Prävention zu tun. Erreicht hat er eine Verstärkung des Gefühls, die Verantwortung liege bei den Infizierten. Die scheinbar oder tatsächlich Nicht-Infizierten müsse man durch die Bestrafung der Positiven schützen.

Schwerpunkt der Arbeit der nächsten Jahre muss deshalb sein, die Frage nach dem Einverständnis in die juristische Bewertung zu bringen. Nur die Fälle der Nicht-Einvernehmlichkeit sollten vor Gericht kommen. Risiken beim ungeschützten Sex mit einem HIV-positiven Menschen müssen realistisch einschätzbar sein und unseriöse Gutachter ausgehebelt werden. Ein lockererer Umgang mit HIV, z. B. im Arbeitsleben sowie bei sozialen und sexuellen Kontakten, kann helfen, die Bilder der 1980er-Jahre zu eliminieren und mit der Bewertung von HIV und Aids in der Neuzeit anzukommen.

Strafbarkeit im Rahmen der Körperverletzung ist nicht nachvollziehbar. Strafbar ist, was vorsätzlich andere gefährdet. Es braucht in dieser Bewertung andere Anknüpfpunkte, nur dann verändert sich etwas in den Köpfen. Die österreichische Justizministerin hat klargestellt, dass eine erfolgreiche antiretrovirale Therapie die Strafbarkeit für ungeschützte Sexualität ausschließt, und zwar gilt das unabhängig von der Frage, ob HIV in der Begegnung thematisiert wurde, weil es kein sozial inadäquates Risiko ist. Roger Staub als Leiter der Sektion AIDS beim Schweizer Bundesamt für Gesundheit vertritt eindeutig, dass außerhalb von besonderen Vertrauensverhältnissen jeder für den Selbstschutz verantwortlich ist und dass die Infizierte bzw. den Infizierten keine besonderen Schutz- oder Informationspflichten treffen. 

Wünschenswert ist, dass Infizierte frühzeitig um ihre Infektion wissen, um einen sinnvollen Behandlungsbeginn nicht zu verpassen. Wünschenswert ist weiter ein Klima, in dem HIV-Infizierte offen mit ihrer Infektion umgehen können. Das setzt aber voraus, dass sich ein Klima breit macht, in dem Gefahren realistisch verortet sind. Die Frage der Strafbarkeit ungeschützter sexueller Begegnungen wird sich dann wohl von allein erledigen.

Die reibungslose Kooperation aller Partnerinnen und Partner in der Betreuung HIV-Infizierter ist für die Beibehaltung des hohen Niveaus der Versorgung von Patientinnen und Patienten in Deutschland entscheidend.

Die HIV-Patientinnen und-Patienten sollten bundesweit und ohne regionale Unterschiede die gleiche qualitätsgesicherte und spezialisierte Versorgung genießen. Es sollten Standards definiert werden, die für alle gelten, ob im niedergelassenen Bereich oder in der Krankenhausambulanz.

Eine Kontroverse besteht lediglich wegen des Verteilungsmodus von Geld für erbrachte und zu bringende Leistungen. Dieser Streit ist politisch gewollt.